纪念北极之旅！陈冠希潮牌 CLOT x Converse 2019 联名鞋款系列月底起售~

本文为作者主持的国家社科基金青年项目农村土地经营权与承包权分离的法律制度构建研究(项目批准号:15CFX048) 以及国家行政学院院级重点科研项目农村土地‘三权分置改革的实现路径研究——立法视角的阶段性研究成果。

李伟伟也认为《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》将农户承包权默认为，等同于土地承包经营权，其权能内涵是流转前土地承包经营权的权能内涵，而不是流转后受到限制或有所转移、减少的权能内涵。在现行《农村土地承包法》的框架下，家庭承包的农户流转承包地时，只有当农户以互换和转让这两种方式流转时，转让方才能取得物权性的土地利用权，在其他流转方式(例如转包、出租、代耕等) 下，转入方仅能取得债权性的土地利用权。

对于后加入的集体成员而言，其虽然享有土地承包权( 资格) ，但极有可能因为集体已经没有可发包的土地而长时间无法实际取得土地承包经营权。在三权分置通过引入土地经营权从而新创设出 土地所有权—土地承包经营权—土地经营权的权利结构形态之后，这一形态与原有权利体系的关系如何? 二者如何融合为一个有机整体，从而发挥系统效应? 原有体系下土地承包经营权概念多重混用的局面能否得到改观? 本文认为，以促进承包地流转为基点，三权分置下农地流转权利体系的构建应符合三个标准: 一是流转方式尽量丰富，新的流转权利体系在引入新的流转方式的同时，也要尽量涵盖原有方式，做到流转方式上的多多益善; 二是权利概念内涵明确，既要消除实质内容不同的权利共用同一权利名称的情形，也要避免实质内容相同的权利被赋予不同名称; 三是流转体系清晰明了，合并法律实质效果相同的流转方式，增加实践有需要而又被遗漏的流转方式，做到流转法律关系类型的不重不漏。将土地经营权定性为物权，则可为承包地物权性流转开辟新途径，兼顾承包地的保障功能和财产功能。(四) 将土地经营权定性为债权无法体现三权分置的重大制度创新定位 三权分置被誉为是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。虽然法律上的名称同样为土地承包经营权，但却可能存在以家庭承包方式取得的初级土地承包经营权、以其他承包方式取得的初级土地承包经营权、以家庭承包方式取得但流转后的物权性次级土地承包经营权、以家庭承包方式取得但流转后的债权性次级土地承包经营权、以其他承包方式取得但流转后的物权性次级土地承包经营权、以其他承包方式取得但流转后的债权性次级土地承包经营权等六种不同的权利形态。

由此可见，拥有土地承包权( 资格) 但不拥有土地承包经营权、拥有土地承包经营权但不拥有土地承包权( 资格) 的情形均可能存在，无论是将土地承包权( 资格) 作为土地承包经营权的组成部分还是将土地承包权( 资格) 作为承包农户流转土地经营权之后的剩余权利，在逻辑上均不能证成。当前政策鼓励承包农户自愿有偿退出承包地，土地所有权人应对退出土地承包经营权的农户给予补偿。不得故意剥夺任何人的生命…… [6] Matter of Storar, 52N. Y.2d363(1981). [7]关于预先指示/生前预嘱的清晰和令人信服的证明力，参见Cruzan by Cruzan v. Director, Missouri Dept.of Health, 497U. S. 261(1990). [8]Court of Protection Practice Direction 9E, paragraph 5. [9]Aintree University Hospitals NHS Foundation Trust v. James[2013]UKSC 67. [10]MD HEALTH GEN§5-605(c)(2). [11]ECHR. Lambert and Others v. France(2015). [12]Airedale NHS Trust v Bland[1993]A. C.789(1993). [13]Superintendent of Belchertown State School v. Saikewicz, 373Mass.728(1977). [14] Cruzan v. Harmon, 760S. W.2d408(1988). [15]In the Matter of Claire C. CONROY, 486A.2d1209(1985). [16][2011]EWHC 2443(Fam). [17][2011]EWHC 2443(Fam). [18][2011]EWHC 2443(Fam). [19]England and Wales Court of Protection, Case No: 12208517. [20]此标准是美国民事案件的最高(证明)标准，参见：Hunter v. Hunter, 484Mich.247，265(2009). [21]In re Martin, 450Mich.204(1995). [22]In re Martin, 450Mich.204(1995). [23]Matter of Edna M. F.，210Wis.2d557(1997). [24] Matter of Edna M. F.，210Wis.2d557(1997). [25][2011]EWHC 2443(Fam). [26]In re Fiori, 543Pa.592(1996). [27] In re Fiori, 543Pa.592(1996). 【参考文献】 {1}汲东野.法律空白处的尊严死[EB/OL].http: //www.legaldaily.com.cn/locality/content/2013-08/07/content_4737968_2.htm.2015-10-17. {2}杨慧，李亚红，朱东阳.北京生前预嘱推广协会成立：让病患尊严死[EB/OL].http: //news.xinhuanet.com/politics/2013-07/31/c_125097663.htm.2015-10-17. {3}姚丽萍.人大代表提让生前预嘱具备法律效力成正式议案[EB/OL].http: //news.ifeng.com/mainland/detail_2012_03/31/13590757_0.shtml.2015-10-17. {4}Bryan A. Garner et al. Black?s Law Dictionary(Ninth Edition)[M]. St. Paul: Thomson Reuters, 2009. {5}Stefania Negri, Jochen Taupitz, Amina Salkic, AnnaZwick. Advance Care Decision Making in Germany and Italy[M]. Heidelberg: Springer, 2013. {6}Martin Cheuk-hang Ho. The Future of the Law onAdvance Directives Refusing Life-sustaining Treatmentin Hong Kong[J]. Hong Kong Law Journal, 2012，42(2). {7}《制定我国持续性植物状态诊断标准专家讨论会》会议纪要[J].急诊医学杂志，1996(2). {8}《关于修订我国持续性植物状态(PVS)诊断和疗效标准》专家会议纪要[J].中华急诊医学杂志，2002(4). {9}冯建斌.植物状态和最小意识状态的诊断及康复治疗[J].中国临床康复，2004(19). {10}张洪铭.韩国大法院首次批准尊严死[J].法制资讯，2009(6). {11}林元相，徐如祥.最小意识状态的定义、诊断标准及临床鉴别[J].中华神经医学杂志，2005(2). {12}郑冲.德国联邦最高法院作出与病人处分相关的最新判决[J].比较法研究，2010(5). 【期刊名称】《东北师大报（哲学社会科学报）》【期刊年份】 2018年 【期号】 2 进入专题： 终止人工维生 预先指示 替代判断规则 。

在医学上，植物状态患者是有可能恢复的，根据年龄、发病情况、状态持续的时间，不同患者的预后有所不同，有的患者甚至可以较好恢复{9}3861。在前述英国W v. M andothers案，虽然存在较多证据(如M的姐姐和同居情侣的转述)表明M具有不愿在依赖状态下维持生命的表达和价值观，但法院仍直白地阐明：在不存在符合制定法要求的预先指示的情况下，我认为对她在病倒之前所做的那些表达给予重视是错误的[25]。大法庭还认为，虽然关于终止医疗的细节性安排各国法律有所不同，但各国一致认为患者意愿在决定过程中具有头等重要性，无论这些意愿是如何表达的。包括英国Bland案、意大利Englaro案、韩国大法院首例判决在内的大量判例皆认可关于终止植物状态患者人工维生的替代判断，而没有提出必须预先指示的要求。

对先前表达和价值观念进行分别对待是具有实益的。我不认为她的生活是完全消极的[17]。

特别是欧洲人权法院大法庭于2015年6月5日对Lambert v. France案做出的判决，此案是该法院第一次被要求对终止人工维生的议题做出裁断[2]。我仅在以下情形下做出此评论，即初审法官已经认定Nancy的病情已经没有好转的希望。在地方法院的审理中，法院根据评估报告认为，患者所处的最小意识状态意味着其仍有情感知觉及对周边环境可能存在反应，故继续实施人工维生不构成不合理顽固。{7}95植物状态持续一个月以上者称为持续性植物状态(persistent vegetativestate, PVS){8}241。

然而我国法学界对该议题的理论研究尚不充分，本文以Lambertv. France案为契机，拟对终止人工维生的法律规则从比较法角度予以分析，期望对我国将来立法及司法应对提供理论支持。与植物状态的判例不同，最小意识状态的判例不会着重强调患者是否具有病情的可逆性或恢复的可能性。【中文关键词】 终止人工维生。[14]同样，在Lambert案中，Lambert的持续植物状态之病情经权威医学诊断确已不可逆转，在这种情形下继续实施人工维生医疗就不符合患者的客观最佳利益，即构成了法国法上的不合理顽固。

此案中，在对医学证据进行了仔细考查后，英格兰威尔士高等法院总结道：与处于植物状态的患者不同，M是有意识的，尽管是极小的。当它们显示出无效或不成比例或除了人工地维持生命外没有其他效果时，它们可以被停止实施或不给予。

法院分析认为，Kariger医生在1月11日做出决定前所履行的合议程序符合法定要求，新的医学报告也证实了Kariger医生关于Lambert病情不可逆性及其临床预后的结论。[4]即《患者权利与临终问题的法律》，其修改了法国《公共卫生法典》，因该法起草人为莱奥奈蒂先生，故被称为莱奥奈蒂法(Leonetti Act)，该法主要对终止人工维生进行了规制。

大法庭接着指出，根据比较法，在缺少预先指示或生前预嘱的情况下，许多国家要求通过各种方式(代理人或家庭成员的论述，能够证明患者的个性和信仰的其他因素，等等)来确定患者的可能意愿。如果患者先前的非正式的表达是未经成熟考虑的戏谑之语或冲动之念，那么以这种表达作为终止人工维生这一重大行为的唯一决定因素，确实不甚妥当。【注释】 [基金项目]国家社会科学基金青年项目(17CFX021)。从2009年起他在兰斯大学医院被施以人工供给营养及水分(即通过胃管等医疗设备进行肠内供养)等人工维生措施。替代判断时不能以代决定者自己的臆想为依据，也不能以理性患者为标准，而必须依具体的论据予以查明(《德国民法典》第1901a条)患者的可能意愿。法院最后认定Kariger医生的决定侵犯了Lambert的生命权，并出具了不予实施Kariger医生所做决定的命令。

Lambert案是客观考量与主观考量反向联动关系的典型判例。首先，申诉人诉称法国法律上的不合理顽固的概念，特别是除了人工地维持生命外没有其他效果这一标准非常不精确。

2014年1月13日，Lambert的父母和2位兄妹向法国地方行政法院起诉要求禁止医院和相关医师终止人工维生。基于以上分析，大法庭认为《莱奥奈蒂法》的相关条款，经由法国最高行政法院的解释，构成了一个足够清晰的法律框架，从而能够对医师在如本案之情形下做决定进行精确的规制。

那么，在患者丧失了决定能力时，如何确定其关于是否终止人工维生的意愿？就此问题，美国于1969年发明了预先指示(或称生前预嘱)，即一种表明将来丧失能力或者无法交流时自己的医疗意愿的法律文件{4}60，随后美国每个州都制定了关于预先指示的法律。在笔者看来，就审理当时的患者病情而言，初审法院对最小意识状态患者采取更严格的主观因素考量标准，法国最高行政法院及欧洲人权法院则对没有恢复希望的持续植物状态患者采取更宽松的主观因素考量，就此来看，三个法院都是正确的，而判决结果的不同很大程度上在于患者病情的变化。

在Lambert案中，初审法院强调，患者的最小意识状态意味着其仍有情感知觉及对周边环境可能存在反应，因此医疗措施的作用并不仅仅是人工地维持其生命，故在客观上不构成不合理顽固。但是另一方面，严格的程序要求降低了预先指示的使用率，从而比较法上发展出了替代判断规则。【摘要】 Lambert案判决从主观和客观两个方面勾画了终止人工维生的法律规则。在美国的最小意识判例中，法院皆强调对患者的拒绝意愿的证明必须达到清晰和令人信服的标准[20]，而只有患者预先指示才能达到此标准。

最终，大法庭以12比5判决，倘若执行法国最高行政法院的判决将不构成违反《欧洲人权公约》第2条。例如著名公益社团组织北京生前预嘱推广协会旨在向全社会推广尊严死的理念以及生前预嘱的使用{2}。

因此在这类型的判例中，法院对患者主观因素的考量标准显然比最小意识判例的低。例如，《德国民法典》第1901a条第2款规定具体的论据包括患者先前的口头或书面表达、道德或宗教信念和其他个人价值观念。

(二)欧洲人权法院的审理 Lambert的父母和2位兄妹不服内国法院判决，又申诉至欧洲人权法院，认为终止Lambert的人工维生违反了《欧洲人权公约》第2条[5]。所谓尊严死指的就是终止人工维生，生前预嘱则是终止人工维生制度的重要内容，比较法上的术语是预先指示(advance directive)。

在Lambert案中，几位兄弟姐妹关于患者先前表达的内容符合他的价值观念的证词帮助法院认定了患者妻子转述其先前表达内容的真实性。德国判例和宾州判例都是依据患者家属的替代判断，前者的替代判断依据患者先前口头表达，后者至多也只是依据患者的价值观。大法庭接着回顾了Kariger医生履行的决定程序，并认为该程序是漫长而细致的，也超过了法律规定的要求，尽管申诉人不同意该决定程序的结果，但该程序满足了公约第2条规定的要求。在最终决定是否终止人工维生时，主客观因素的综合考量具有反向联动关系，而患者病情的反转使Lambert案成为此种反向联动关系的典型判例。

针对地方法院以Lambert表达的意愿不具备正式形式为由不予采纳，最高行政法院强调，患者以预先指示以外的其他形式表达的意愿也应当被考虑，并认定Kariger医生并未不正确地解释Lambert的意愿。在Lambert案中，欧洲人权法院指出，在患者没有订立预先指示的情况下，比较法上存在关于最终决定的多种安排，但是，不论由谁最终决定，都必须追寻患者的可能意愿。

二、终止人工维生的主观因素考量 (一)患者预先指示 不管是法国的立法还是欧洲理事会的相关规范文件，都明确承认了预先指示的法律效力。该具体的论据在比较法上一般包括先前表达和价值观念两方面。

虽然Lambert案中的争议之一是患者以预先指示以外的其他形式表达之意愿的效力，但这反过来说明了预先指示在终止人工维生制度中的头等重要性，也暗示了引起本案的部分原因在于Lambert未将自己的意愿通过预先指示的形式固定下来。四、主客观因素的联动关系 对患者病情的考量实际上就是从客观最佳利益方面来考虑是否应继续或终止人工维生，但必须注意的是，是否符合客观最佳利益并不是应否终止人工维生的独立决定因素，这种客观考量必须与主观因素的考量(即预先指示和替代判断)进行综合。